非正当使用“大众点评”等字样，构成商标侵权判赔100万元。律师打假怎样合作？
案件简介：四川智融新科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案
裁判要旨
商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种商标正当使用行为，商标权人无权对此予以禁止。
本案中，上诉人从事的业务为商户在“美团”“大众点评”网上提供店铺装修、排名提升等服务，为向消费者说明其服务内容，上诉人有必要在宣传中使用“美团”“大众点评”字样，但使用方式应当合理且必要，如果超出商标正当使用的边界，导致消费者就服务来源产生混淆，仍构成商标侵权。在案证据显示，上诉人在广告宣传中的使用方式容易使消费者误认为上诉人与美团或大众点评存在特定关联关系，并非商标正当使用，因此构成商标侵权。
上诉人四川智融新科技有限公司（以下简称智融公司）与被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月27日对本案进行了审理。上诉人智融公司的委托诉讼代理人郭斌，汉涛公司的委托诉讼代理人张雪骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
上诉人智融公司上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。
事实与理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人所从事的业务，是针对在“美团，大众点评”APP上的个体商户，对其提供装修店铺、刷单、引流业务的企业。因此，上诉人在广告图片中使用“美团”“大众点评”字样，是为了告知客户其服务内容是帮助商户在美团、大众点评网站进行刷单，该行为不构成商标侵权。二、原审法院判定数额依据不足，且数额明确过高。上诉人收取客户的服务费低廉，并未实际取得多少利益，本案相较同类案件的判赔数额过高。
被上诉人辩称
被上诉人汉涛公司辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告诉称
汉涛公司向一审提出诉讼请求，请求判令：1．智融公司立即停止在其经营的“三娃运营”小红书账号及微信客服账号“AAA三娃大众美团业务经理”中使用汉涛公司注册商标的行为；2．智融公司立即停止针对“美团点评”进行虚假宣传的不正当竞争行为；3．智融公司支付经济赔偿金人民币（以下币种相同）1,000,000元；4．智融公司在《法制日报》《人民法院报》中向汉涛公司公开赔礼道歉、消除影响（具体内容须经法院确认）；5．智融公司赔偿汉涛公司合理费用支出20,000元。一审审理中，汉涛公司变更第3项诉讼请求的金额为2,000,000元、第5项诉讼请求的金额为22,888元，并撤回要求智融公司赔礼道歉的诉讼请求。
一审法院认定事实
一审法院认定事实如下：
一、汉涛公司及其相关权利、权益
汉涛公司成立于2003年9月23日，注册资本10,000,000元，经营范围包括商务信息咨询服务，设计、制作各类广告，利用自有媒体发布广告，多媒体信息技术等。
二、智融公司及被诉侵权行为
智融公司成立于2018年6月26日，注册资本10,000,000元，经营范围包括软件开发，商务信息咨询，企业营销策划，企业管理，网络技术推广服务，电子商务，广告设计、制作、发布与代理等。国家企业信用信息公示系统显示赵哲曾担任智融公司法定代表人。智融公司自述主要经营大众点评代运营，具体是给客户刷单提升好评度、点赞量，由智融公司找人写点评，大部分只负责写，不到店体验。
2021年5月25日，汉涛公司进行可信时间戳取证，在小红书APP中搜索并关注“三娃运营”（小红书号76＊＊＊08），该账号宣传推广大众点评代运营服务，服务内容包括星级提升、排名优化、评价管理等，并使用和标识。点击页面中的“拨打电话”键，显示电话191＊＊＊＊＊756号码。登陆支付宝APP，搜索该号码，显示该手机号绑定及认证的收款人为赵哲及智融公司。打开微信，搜索该号码，显示对应的微信号名称为“AAA三娃大众美团业务经理”（微信号scz＊＊＊），该微信号朋友圈宣传推广大众点评代运营服务，服务内容包括星级提升、排名优化、评价管理等，并使用和标识。“朵奈美甲美睫”与该微信号2021年5月8日聊天记录显示，其自述提供商家做好评服务，保证百分百优质好评，主打大众点评、美团团购，已经从事四到五年，合作的客户有几千家，服务套餐包括半月服务1,288元、单月服务1,888元、双月服务2,888元、季度服务．．．．．．并自述做季度和双月套餐较多。后该微信号发送“美团点评月度代运营合同”。查看名为“5.10朵奈美甲美睫（上海）双月”微信群聊天记录，显示在运营合作协议书签订后，微信号名称为“AAA三娃大众美团业务经理”在该群发布针对朵奈美甲美睫店铺提供服务的具体内容，微信号名称为“猴儿（上班时间9：30-19：00）”于2021年5月12日询问商家评价内容的关键词、评价所需的评价图，于2021年5月13日在微信群中发布一张手机截图及“评价1”文字，于2021年5月15日在群里询问“老板，图片来一组，这边安排上评价”，后在群里发布“评价7”文字。打开大众点评APP，搜索“朵奈美甲美睫”店铺，显示全部评价7条，均是五星好评，其中5月13日评价为首评。2021年5月26日，汉涛公司对“5.10朵奈美甲美睫（上海）双月”微信群聊天记录及与“AAA三娃大众美团业务经理”微信聊天记录进行可信时间戳取证，聊天内容为沟通店铺收藏量，“5.10朵奈美甲美睫（上海）双月”微信群成员表示“先做100，一下涨太多的话太假了”。
“朵奈美甲美睫”（甲方）与智融公司（乙方）2021年5月10日订立的《美团大众点评网代运营合作协议书》约定，乙方向甲方提供本地生活服务平台美团点评网门店全运营托管服务，合作期为2021年5月10日至2021年7月9日，服务费为2,888元。其附件明确：在合作期乙方向甲方上架点评v3-v8优质评价30条，访客13,000个，问答板块建设30个，销量40单，问答板块点赞300个，收藏1,000个，线上运营维护，店铺诊断，回复模板。
经比对，汉涛公司认为智融公司在其小红书和微信账号中使用和均属于在相同服务上使用相同商标，智融公司认可汉涛公司的商标比对意见，并确认涉案服务套餐价格为半月服务1,288元、单月服务1,888元、双月服务2,888元、季度服务5,888元、半年服务12,888元、全年服务21,888元。
汉涛公司提交的《委托代理协议》载明前期基础费用20,000元／案，并提交了100,000元律师费发票，汉涛公司确认律师费发票针对五个案件，本案支付了律师费20,000元。
一审法院认为
本案的争议焦点为：一、智融公司是否构成商标侵权；二、智融公司是否构成不正当竞争；三、若构成侵权，智融公司应当承担何种民事责任。
一审法院认为：
一、智融公司构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”汉涛公司系尚在保护期限内的第5135459号“大众点评”、第11716586号注册商标权利人，享有上述商标在核准注册服务类别上的商标专用权，应受到我国法律保护。
商标是一种能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或者服务区分开的标识。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品（包括服务，以下同）上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，判断智融公司是否构成商标侵权应从智融公司使用标识是否属于商标性使用、智融公司使用的标识与汉涛公司的注册商标是否构成相同或者近似、智融公司使用的服务是否与汉涛公司注册商标核定使用的服务是否构成相同或者近似、智融公司的使用行为是否容易导致混淆等方面来认定。
首先，关于是否构成商标性使用。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。构成商标性使用应满足三个要件：一是使用的性质是必须将商业标识用于商业活动中；二是使用的目的是用于识别商品或服务的来源；三是使用的结果是通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。本案中，首先，智融公司是商业主体，被诉侵权标识使用在其小红书账号及微信客服账号对外宣传推广页面中，属于商业行为，应认定为在商业活动中使用；其次，智融公司在对外宣传及推广中多处突出使用和标识，目的是让消费者识别服务的来源，促进自己的服务销售；再次，被诉侵权标识的使用能够在服务提供者与消费者之间传递服务的信息，客观上起到了区分服务来源的效果，从而辅助交易的进行。因此智融公司对被诉侵权标识的使用，属于商标性使用。
其次，关于商标是否构成相同或近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与汉涛公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，在商标侵权诉讼中，应当按照上述规定，对被诉侵权标识与汉涛公司注册商标进行比对，判断二者是否相同或者近似。本案中，汉涛公司第5135459号“大众点评”注册商标由四个中文文字组成，第11716586号注册商标系简笔人像图形，智融公司在小红书账号及微信客服账号中使用的与汉涛公司第5135459号注册商标在字体、字形、发音上完全相同，应认定构成相同；使用的与汉涛公司第11716586号注册商标在构图和整体外观上完全相同，亦应认定构成相同。
再次，关于服务是否构成相同或类似。《商标法解释》第十一条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，汉涛公司主要为用户提供商户信息、消费点评及消费优惠等信息服务，智融公司主要有偿为大众点评商户提供优质评价、访客数量等，汉涛公司、智融公司的服务对象均包括大众点评的商户，服务内容均围绕商户点评展开，故应认定被诉服务的类别与汉涛公司注册商标核准使用的服务项目类别构成类似。
最后，关于被诉行为是否容易导致混淆。如前所述，智融公司未经汉涛公司许可，在类似服务的宣传推广中使用与汉涛公司主张权利的商标相同的被诉侵权标识，易使相关公众误认为智融公司提供的服务系由汉涛公司或与汉涛公司具有特定联系者提供，足以引起相关公众对服务来源的混淆、误认。
综上，智融公司的行为属于在类似服务上使用与涉案两注册商标相同的标识，并容易引起混淆，侵犯了汉涛公司注册商标专用权。
二、智融公司实施了帮助虚假宣传的不正当竞争行为
（一）汉涛公司对其平台数据及衍生性商业价值具有正当合法利益
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的立法目的在于维护公平竞争的市场环境，保护经营者和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济秩序健康发展，故要求经营者遵守商业道德、诚信经营、公平竞争。《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。上述法律规定表明经营者的市场交易行为受《反不正当竞争法》的规制，但经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争的法定条件。随着市场经济与互联网经济的深度融合，各类经济活动密切交织，即使不具有相同、类似经营内容的经营者，亦可能因其不当的经营内容、模式造成其他经营者在市场竞争中的损害。因此，只要使用不正当的手段破坏他人的竞争优势从而增强自己的竞争优势或获得相应利益，即可以认为存在不正当竞争行为。
具体到本案，汉涛公司是大众点评网站的经营者，其运营的大众点评网系点评类网站，主要通过商户的信息展示等方式，在为消费者提供消费对象选择的同时为商户提供宣传渠道。大众点评网提供的信息包括商户基本信息和用户点评，其中，商户基本信息如商户名称、地址、电话、简介等信息量有限，而用户点评才是点评类网站的真正优势。通过用户点评，潜在的消费者可以获取商户服务质量、环境等信息，在众多商户中作出选择；商户可以获知消费者的消费体验、消费需求，从而改进服务质量，采取更精准的营销措施；汉涛公司可以获取流量和关注度，通过团购、广告等途径获取收益。故用户点评数据蕴含着巨大的商业价值，能够给网站经营者带来竞争优势。用户点评数据是汉涛公司长期经营的成果，汉涛公司为研发、推广和运行点评服务付出了大量人力、物力和财力，大众点评网现已拥有较大规模用户群体，具有较高的市场知名度和良好的商业信誉，点评数据是汉涛公司获得用户流量和用户黏性的重要基础，汉涛公司由此获得的商业利益及竞争优势应当受到保护。
（二）被诉行为构成帮助他人虚假宣传的不正当竞争行为，具有不正当性或可责性
虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不符合的宣传。真实是诚实商业行为的主要原则之一，禁止欺骗是公平竞争观念的应有之义。经营者在进行商业宣传时，应当向消费者提供真实的商品、服务信息，亦不能帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。
本案中，一方面，大众点评等点评类网站中消费者对商家的点赞、打分、点评、收藏等行为均可在商户页面向所有消费者展示，上述内容也是消费者在该类平台进行消费对象选择的重要参考因素，具有对外宣传的作用，构成一种商业宣传的模式。另一方面，在案证据显示，智融公司给涉案大众点评商户所作评价内容均系围绕商户提出的点评关键词展开、评价中所附图片均由商户提供，在没有真实交易和体验的情况下，以营利为目的在短时间内多次组织人员帮助涉案大众点评商户进行五星好评、优质评价，上述评价并非基于用户对商户服务的真实评价，其点评信息属于虚假信息。在信息化和大数据时代，面对海量商户和有限的消费时间，消费者在选择消费对象和商品时通常会关注该商户的信誉等级以及其他消费者对该商户和商品的评价，或根据平台设置的推荐榜单来选择商户进行体验，智融公司的行为会造成相关公众对店铺真实运营情况的误解。因此，智融公司的行为属于通过组织虚假交易的方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，具有不正当性或可责性。
（三）被诉行为损害了汉涛公司的合法权益
经营者的商业宣传是消费者作出购买选择的重要参考，真实、适当的商业宣传不仅有利于培养良好的消费习惯、刺激消费需求，亦有利于提升经营者及其商品、服务的形象，帮助经营者增加销量、扩大利润。
汉涛公司经营的大众点评网基于海量、真实的用户评价内容吸引用户关注，进而获取流量和关注度，通过团购、广告等途径获取收益。智融公司以营利为目的帮助大众点评平台商户进行刷单抄信的行为，一方面，通过造假作弊的方式制造了大量无效流量，如果不加以遏制，虚假数据将会破坏汉涛公司平台的经营基础，让汉涛公司的经营成为无本之木；另一方面，该行为将导致消费者在进行交易对象选择时对上述商家的经营、服务、商品情况产生虚假认知，消费者一旦发现商户的好评排位以及评论内容与其实际体验的不相吻合，将产生不良的消费体验，对汉涛公司平台数据的真实性产生质疑，进而影响汉涛公司的信用体系。
三、智融公司应承担的民事责任
《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等，上述承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。智融公司实施了被诉商标侵权和不正当竞争行为，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。
关于停止侵害的民事责任。因没有证据证明智融公司已经停止涉案侵权行为，故智融公司应当停止侵害汉涛公司第5135459号“大众点评”、第11716586号注册商标专用权的行为，即停止在其小红书账号、微信客服账号中使用上述注册商标。此外，智融公司还应停止实施帮助其他经营者虚假宣传的不正当竞争行为。
关于消除影响的民事责任。如前所述，智融公司的被诉行为对汉涛公司的商业信誉造成了损害，虚假宣传的信息也会误导相关公众，扰乱正常的市场秩序，汉涛公司要求智融公司消除影响的诉讼请求应予支持，但刊登声明的载体、方式、范围应与侵权行为造成的影响相适应，基于《法制日报》《人民法院报》均为全国性法制类报刊，一审法院判令智融公司在《法制日报》刊登声明，可以达到消除影响的效果。
关于赔偿损失的民事责任。汉涛公司主张按照智融公司获利，但因汉涛公司未提供有效证据证明智融公司因实施侵害行为的实际获利，在现有证据无法确定汉涛公司因智融公司的侵权行为遭受的实际损失以及智融公司实施侵害行为的获利的情况下，一审法院根据本案事实，综合考虑以下因素：汉涛公司大众点评网站及涉案两商标的知名度；智融公司提供针对汉涛公司平台的代运营服务，应当知晓汉涛公司商标的存在以及汉涛公司平台的运营模式，仍旧实施涉案商标侵权和不正当竞争行为，主观上具有明显的过错；智融公司宣传渠道涉及小红书和微信两大平台，提供针对美团点评网门店全运营托管服务，包括星级提升、排名优化、评价管理等，侵权行为呈规模化、多样化；智融公司的侵权起始时间，智融公司业务经理自述从事四到五年、合作的客户有几千家，但工商信息显示智融公司于2018年6月注册，故一审法院以智融公司成立的时间为被诉行为起始时间；智融公司的服务收费等酌定赔偿数额。对于汉涛公司要求智融公司赔偿合理开支的主张，其中取证的代运营服务费属于为制止侵权行为支付的合理开支且已实际支付，一审法院予以全额支持；对于律师费，一审法院综合考虑汉涛公司委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度、相关律师收费标准、相关费用客观支出情况及必要性等因素，酌定支持。
一审裁判结果
据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项、第三款、第一千一百六十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条第二款、第十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第二款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、智融公司于判决生效之日立即停止侵害汉涛公司第5135459号“大众点评”、第11716586号注册商标专用权的行为；二、智融公司于判决生效之日立即停止涉案不正当竞争行为；三、智融公司于判决生效之日起十日内赔偿汉涛公司经济损失985,000元；四、智融公司于判决生效之日起十日内在《法制日报》刊登声明、消除影响（声明的内容须经一审法院审核），若智融公司逾期不履行，汉涛公司可以向一审法院申请在前述报纸刊登判决的主要内容，费用由智融公司承担；五、智融公司于判决生效之日起十日内赔偿汉涛公司合理费用15,000元；六、驳回汉涛公司其余诉讼请求。一审案件受理费22,983.1元，由汉涛公司负担5,811元，智融公司负担17,172.1元。
二审法院认定事实
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审法院认为
根据各方当事人的诉辩意见，对于本案的争议焦点，本院评述如下：
一、被诉行为是否构成商标侵权
本院认为，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种商标正当使用行为，商标权人无权对此予以禁止。本案中，上诉人从事的业务为商户在“美团”“大众点评”网上提供店铺装修、排名提升等服务，为向消费者说明其服务内容，上诉人有必要在宣传中使用“美团”“大众点评”字样，但使用方式应当合理且必要，如果超出商标正当使用的边界，导致消费者就服务来源产生混淆，仍构成商标侵权。在案证据显示，上诉人在广告宣传中多处单独、突出使用和，且上诉人推广人员的微信号名称为“AAA三娃大众美团业务经理”，上述使用方式容易使消费者误认为上诉人与美团或大众点评存在特定关联关系，因此并非商标正当使用。对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。
二、一审判决赔偿数额是否合理
本案中，因被上诉人的实际损失以及上诉人的侵权获利均难以确定，一审法院根据案件具体情况酌情确定损失并无不当。一审法院在确定赔偿数额时，综合考量商标知名度、主观过错程度、侵权规模等因素，酌情确定上诉人承担的赔偿数额，其考虑的因素已较为全面，所确定赔偿数额亦属合理，本院予以维持。
二审裁判结果
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按一审判决指定的期间履行其他义务，应当按照该规定支付迟延履行金。
二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人四川智融新科技有限公司负担。
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商标商标维权索赔，律师打假怎样合作？
商标权利人、品牌厂商发现侵权，法院起诉索赔时，一般会外包给知识产权商业维权（品牌打假机构）公司，尤其承担全部费用（律师费，车费，公证费等所有费用），采用法院判决侵权赔偿金分成的合作模式！ 商标权利人，自己没有任何成本，就有侵权赔偿金分成的收入。
